其他
陈永生 | 论刑事司法对鉴定的迷信与制度防范
陈永生
(北京大学法学院教授)
司法鉴定出现错误是造成冤假错案的重要原因，防范冤假错案要求对司法鉴定制度进行系统反思。司法对科技的应用大幅度提高了裁判的客观性与权威性，这导致不少司法人员对鉴定意见存在迷信心理。司法人员过分迷信鉴定意见存在严重风险：有些鉴定技术的原理可能不可靠；鉴定人员可能因受到动机偏见、认知偏见的影响而出具错误的鉴定意见。我国刑事司法对鉴定意见的审查机制极为薄弱，办案人员迷信鉴定意见的现象非常普遍；司法鉴定缺乏遏制和发现偏见的机制，实践中动机偏见和认知偏见问题都比较严重；当事人对鉴定程序的参与权受到严格限制，不利于防范司法对鉴定的迷信。要解决这些问题，需要对我国刑事司法鉴定制度进行系统重构。
司法鉴定意见 认知偏见 鉴定监督
一、问题的提出
近20多年，我国媒体曝光了一系列震惊全国的刑事冤案。冤案的发生原因非常复杂，除普遍公认的刑讯逼供屡禁不止、疑罪从无贯彻不力、地方党政部门不当干预案件处理、“命案必破”导致有些无法侦破的案件被迫寻找替罪羊等原因外，还有一项非常重要的原因：司法鉴定存在严重问题。中国人民大学何家弘教授对我国近年媒体曝光的刑事冤案进行了深入研究，发现许多冤案中都存在鉴定问题。譬如，在山西的“李逢春案”中，经山西省公安厅鉴定，犯罪现场“褥单上精子DNA与李逢春血痕DNA谱带位置一致”，李逢春因此被提起公诉。在庭审过程中，经被告方请求，法院委托公安部再次做DNA鉴定，得出了完全相反的结论：所检白色褥面上的精斑不是犯罪嫌疑人李逢春所留。两年后，真凶李锁柱落网，李逢春被证明无罪。在福建的“念斌案”中，司法鉴定的错误更为离谱，被害人“俞攀的心血”、俞攀的“呕吐物”两张质谱图所呈现出来的各个峰值、特征以及检验时间等信息完全相同，也就是说，司法鉴定部门可能用同一样本的检测结果冒充两种检材的鉴定结果；另一被害人“俞悦尿液”和“标样”两张质谱图完全一样，也就是说，鉴定部门可能直接使用实验室测试用的标准氟乙酸盐样品冒充死者的尿液进行毒物成分鉴定。司法鉴定出现错误是造成冤案的重要原因，这一点不仅在我国如此，在其他国家也是如此。由美国加州大学尔湾分校的纽柯克科学与社会中心、密歇根大学法学院和密歇根州立大学法学院共同发起的“全美冤案平反报告”研究项目详细研究了美国冤案平反的情况。研究发现，自1989年至2021年8月22日，全美共平反了2845件刑事冤案。就造成冤案的原因而言，司法鉴定错误是第四大原因，超过了被告人错误认罪。在2845起冤案中，存在错误或误导性司法鉴定意见问题的有688起，比率高达24%。那么，为什么建立在现代科技基础上的司法鉴定经常出现错误？为什么对错误的鉴定意见，法官未能准确甄别出来而用作认定案件事实的根据？怎样解决这些问题？本文试图对这些问题进行深入研究。二、司法对鉴定的迷信与成因
司法对鉴定的青睐与应用由来已久，世界公认的关于法医学的最早文献资料出现于中国的宋朝，宋朝的宋慈所著的《洗冤集录》记载了大量将医学等科学知识运用于解决刑事案件的案例。西方法庭科学诞生相对较晚，但是，早在公元14世纪时，具有专门知识的人就某些专业性问题介入司法裁判活动就已经成为一种并不鲜见的现象。例如，1345年，在英国一起严重伤害案的上诉中，法庭传唤伦敦的外科医生协助其判断当事人的伤口是否是新近形成的。到17世纪，法庭科学技术在司法实践中的运用已经非常普遍。司法审判重视甚至依赖科学技术绝非偶然，科学技术除拓宽侦查人员收集证据的渠道，从而帮助其在更多案件中发现真相之外，还具有以下重要价值：首先，科学技术的运用极大地提升了裁判的客观性。将科学技术运用于司法程序大幅度增强了追诉审判机构解读实物证据的能力，弱化了司法活动对口供和证人证言等言词证据的依赖程度，提升了裁判的客观性。在神示证据制度下，除神灵的启示之外，裁判主要建立在以下四种言词证据的基础之上：原告人的控诉、被告人的供述、证人证言以及地位较高的人作出的涤罪誓言。由于所谓的“神灵启示”以及言词证据具有极强的主观性和善变性，因而裁判结果的荒谬程度经常突破人们的底线，很多明显的有罪者在这一裁判模式下得以逃脱法网，以至于13世纪初期很多宗教改革者将其斥为企图“试探上帝”的行为。然而，这一切随着科学技术的发展及其在审判中的应用逐渐得以改善。随着物理学、化学、医学、生物学以及计算机科学等诸多学科的发展及其在司法领域的广泛运用，人类解读实物证据的能力越来越强，也越来越能够通过实物证据觉察和洞悉环境变化与特定事物之间的细微联系，因而裁判更多地建立在实物证据以及对实物证据解读的基础之上，这就在很大程度上摆脱了口供、证人证言等言词证据给裁判带来的不确定性。“科学证据给出了这样一种充满诱惑的可能性——极为准确地发现事实真相，并降低作出裁判时经常面临的不确定性。”其次，科学技术的运用极大地提升了法官裁判的权威性。科学的一个典型特征是可证伪性，科学研究遵循一定的程序、方法和标准进行，当研究者得出某一特定结论时，其他人都可以采用相同的程序、方法和标准对该结论的真实性和可靠性进行检验，这使得科学研究的结论很容易在社会受众中获得普遍的信赖和拥护。科学技术运用于司法程序同样如此，合理运用科学方法分析证据得出的结论以及建立在该结论上的裁判更容易获得争议双方以及社会公众的信任。正如美国学者理查德·B.卡茨克（Richard B. Katskee）所言：“科学给事实发现者以及相关观察者提供了一个共同标准，借助这一标准，他们可以评估所提交的证据的有效性和解释力。因而建立在科学基础上的观点带有其自身的评估可靠性和有用性的机制，这就激发出对建立在这种观点上的裁判的特殊信任。”司法对鉴定的信赖不仅有坚实的科学基础，而且有深刻的哲学基础。在1900年之前很长一段时间内，逻辑实证主义（Logical Positivism）一直在科学哲学界占据根深蒂固的主导地位。逻辑实证主义的核心理念在于假定所有的现象都可以用少数根本并且必然的法则进行解释。受逻辑实证主义影响，在进入20世纪之前，多数科学家一直在一个“纯粹客观的世界”里思考问题，该世界“独立于观察者本身，并且受机械法则主导，允许作出精确的描述和预测”。逻辑实证主义者相信，在某一特定的瞬间，如果一个人知道宇宙间所有颗粒的位置和速率，他就能够预测未来所有的事情并完美地重构所有过去发生的事情。由此可见，根据逻辑实证主义，科学能够对人类面临的许多问题（包括法庭所面临的事实真相问题）给出必然的和肯定的答案。然而，进入20世纪之后，随着量子论、相对论以及心理学的出现和发展，人们对科学本质属性的认知发生了巨大变化。量子论表明，“必然性”在物理上是不可能的；相对论表明时间并非绝对的；心理学的研究成果则证明，“先入之见”使得观察者对自然界的所谓客观描述带有主观色彩。这一切都表明，逻辑实证主义者所坚持的“科学方法意味着精确和必然”的传统观点过于理想。因而，20世纪后半叶，科学哲学家们已经摒弃逻辑实证主义，转而对科学进行一种更为现实的描述。当代科学哲学认为：“将科学逐层剥离，直至其哲学核心，可以发现，科学的有效性不是来自于将纯粹逻辑运用于纯粹客观事实，而是来自于实施并掌控测试、实验、考证和复查的过程。”人们通过不断地观察和实验以发现科学理论的缺陷，并且“寻求各种方法以消除科学理论在描述、解释以及预测现实方面存在的虚假、扭曲、过分简化以及错误之处”。基于上述原因，当代科学承认不确定性：“科学所做的就是调查可能的变量的范围，并挑选出最可能给出正确判断的那些变量。科学家们似乎满足于一定程度的不确定性，并寻求更高程度的确定性，他们已经选择了这种研究方式。”虽然当代科学界承认科学的不确定性，但是司法对不确定性却一直持强烈的抵触和敌视态度，究其原因，司法审慎而保守的特征使得其在接受外界变化时较为迟滞和被动。因而，当“科学哲学家抛弃旧传统（即逻辑实证主义，引者注），转而以一种更现实的方式描述科学时，法律仍在坚持旧观点”。从更深层次分析，司法抵触和敌视不确定性还有其自身的原因。法律的主要目的在于解决纠纷，维护稳定的社会秩序，“只有当特定争议的双方当事人以及社会公众最终愿意接受并服从裁判时”，法律制度才能实现其目标，“以避免个体间的暴力冲突，并平息更广泛的社会冲突”。而法律裁判要获得当事人以及社会公众的接受和服从，必须具备诸多要素，其中，确定性是至关重要的，尽管“仅仅具备确定性是不够的”。这里的确定性不仅要求裁判本身要确定，还要求裁判所依据的各种证据，包括司法鉴定意见具备确定性。很难想象，一个建立在不确定的证据基础上的裁判能够获得广泛的认可和尊重。特别是在那些“法庭可能对当事人施加严厉刑事处罚的案件中……当事人以及社会公众有理由要求裁判具备可能的最高程度的准确度”。基于这些原因，“法官对科学的要求要比科学对自己的要求更高”，并且整个法律体系都对不确定性持敌视态度。科学技术只能给出不确定的答案，而司法则希望甚至强求科学技术给出确定的答案，这一矛盾在司法实践中往往演变为这样一种现实：真正尊重科学原理、恪守客观中立的科学立场的鉴定人往往难以获得法庭的认可。“根据惯例，如果科学家没有95%的把握反驳不存在该关系的假说，那么他们假定没有证实某一关系（如摄取某种药物与心脏病发作率上升的关系）。不仅如此，他们还承认混杂的信息事后可能会使他们改变主意。相反，法律体系希望知道究竟发生了什么，当科学家作证说他未能证实某一特定关系时，法官会认为其除了拒斥该专家有关这一关系的意见外别无选择。”相反，那些无视科学原理、不恰当地夸大鉴定意见证明力的鉴定人，甚至一些弄虚作假的伪专家则更容易获得法庭的青睐和认可，以致出现“劣币驱逐良币”的现象。对于那些鉴定原理并不可靠、违背科学客观性的鉴定意见，由于鉴定人以专业人士的身份作证，他们的证言经常被法官和陪审员信以为真。心理学家斯坦利·米尔格拉姆（Stanley Milgram）做过的一系列经典实验证明，当一个演员披上实验室的外套并声称其是科学家时，他可以使处于不同社会阶层，具备不同受教育程度的人不顾自身的判断，一味盲目服从。司法领域也不例外，“在法庭上，这种白衣效果（white-coat effect）没有导致盲目的服从，但是导致了盲目的接受……法官和陪审员会搁置自己的推理、判断以及基本常识，对那些彻头彻尾的谬论信以为真，仅仅因为提供这些谬论的证人看起来并且听起来像一个真正的科学家”。法官迷信鉴定人给出的貌似“确定”的证言，忽视对鉴定原理以及鉴定意见客观性的审查判断，极易导致发生错案。以毛发鉴定为例，在DNA鉴定技术普及之前，毛发鉴定技术的运用较为普遍，鉴定专家使用显微镜观察某一特定毛发的典型特征，以判断毛发是否与案发现场存在某种联系，或者是否具有其他证明价值。事实上，这一鉴定技术的证明力是非常有限的。“显微毛发鉴定作为一个领域，从来都不具备个体识别的功能。换言之，显微毛发鉴定没有能力声称某一毛发属于某个特定的人而非其他人。”然而，司法实践中，很多专家证人信誓旦旦地作证说，某一毛发只可能属于某个特定的人，不会属于其他人。这些貌似“确定”的证言对于急切寻求事实真相的裁判者具有致命的吸引力，很多裁判者因此忽视了对鉴定原理以及鉴定意见客观性的审查判断，直接采信专家的证言，以致发生错案。“在被DNA技术纠正的许多错案中，毛发鉴定专家扮演了至关重要的角色。”事实上，除毛发鉴定之外，其他很多鉴定技术，如血清鉴定、咬痕鉴定以及工具痕迹鉴定都存在类似问题。三、鉴定技术的原理并不完全可靠
司法对鉴定过分迷信可能导致一些并不具备坚实科学基础的鉴定意见被用作认定案件事实的根据，以致出现错案。事实上，随着科技的发展，许多曾经被奉为圭臬，并在刑事追诉审判活动中屡建奇功的重要鉴定技术正面临着越来越强烈的质疑，有些鉴定技术甚至被摈弃。以著名的铅弹比较分析技术为例，该技术在美国、加拿大、德国等国的刑事司法活动中获得了广泛的运用。该技术的运作机理是：用于生产铅弹的每一批铸件都有相同的化学成分，运用电感耦合等离子体发射光谱法分析铅弹中的锑、砷、铋、镉、铜、银以及锡等微量元素的含量，可以判断出犯罪现场收集到的弹片与犯罪嫌疑人的子弹是否来源于同一铸件，以间接证明两发子弹是否是在同一时间购买的，“铅弹证据因而将特定的嫌疑人与特定的犯罪联系起来”。铅弹比较分析技术在美国刑事司法实践中运用非常广泛，自1994年至2005年期间，FBI仅作为档案保存的铅弹样本数就达到了23000份。然而，运用该技术得出的鉴定意见的证明力，受到了越来越广泛的质疑。作为回应，FBI请求国家研究委员会对这一问题进行评估。2004年，国家研究委员会发表了评估报告《法庭科学分析：评估铅弹证据》。在该报告中，国家研究委员会指出，FBI在法庭上所作的认为某一特定的子弹与嫌疑人枪支中的子弹具有关联性的证言“具有严重的误导性，违反《联邦证据规则》第403条的规定”。除铅弹比较分析技术外，其他许多广泛运用于刑事司法活动的鉴定技术也正面临着巨大的挑战和质疑。以枪弹痕迹鉴定为例，该技术主要通过比对枪支和子弹的特定痕迹来判断案件现场的子弹是否由某一特定的枪支射出。有学者指出，随着制造工艺的现代化，枪支的部件主要通过模具铸造，不再使用手工打磨技术，因而枪支在子弹上留下独特痕迹的可能性已经很小了。由于“特定痕迹的‘独一无二性’是工具痕迹鉴定的根本性要求”，因而枪弹痕迹鉴定在司法实践中面临着越来越严峻的考验。例如，在“美国诉格林案”中，法官格特纳认为，根据多伯特标准，不应当认为工具痕迹鉴定证言具有可采性，该法官允许检控方的专家描述有关子弹壳的相似之处，但是禁止其作证说完全匹配。再以指纹鉴定为例，很长一段时间，人们对指纹鉴定的准确性和可靠性深信不疑。在法庭上，专家证人经常信誓旦旦地断言，从犯罪现场提取的潜在指纹一定来自被追诉人。然而，随着一系列相关错案的曝光，人们开始对指纹鉴定中专家证人作证的方式提出质疑。在“美国诉莱拉·普拉扎案”中，法院指出，指纹鉴定专家只能就犯罪现场提取的指纹与被告人指纹的相似之处和不同之处作证，他们不得就犯罪现场指纹与某人的指纹是否匹配，因而是否为该人的指纹提供意见。虽然不到六个星期，法院就改变了该判决，但是该判决在美国司法实践中产生了重要的影响，也促使学术界进行反思：“近年来，科学界更多的科学家开始反对专家证人的这种作证方式。批评者指出，指纹鉴定缺乏必要的经验基础，专家证人的夸大其辞可能误导陪审团。”美国学者西蒙·A.科尔（Simon A. Cole）甚至对指纹鉴定技术本身提出质疑：“它（指指纹鉴定技术，引者注）没有经受过科学测试……也没有任何证据（无论是肯定的还是否定的）证明它的准确率或者错误率……因而，有关指纹的争论已经揭示出这样一个事实，这个通常被认为是‘法庭科学’的事物根本就不是科学，不过是一种建立在经验基础上的实践而已。”又以笔迹鉴定为例，由于认为笔迹鉴定缺乏必要的有效性和可靠性基础，美国越来越多的法院开始限制专家就笔迹鉴定作证的范围，他们虽然允许专家在法庭上描述检材文书和样本文书的比对点，但是不允许他们就文书的最终作者问题作证。在“美国诉拉瑟福德案”中，法院指出，笔迹分析证言在同一性问题上缺乏其他法庭科学证据所必须的有效性和可靠性。在“美国诉海因斯案”中，法院指出：“该领域（指笔迹鉴定领域，引者注）没有有价值的以及已被接受的有效性研究……在法庭之外，该领域几乎毫无效用，因而缺乏来自其他同行的审查。”四、鉴定人可能存在动机偏见与认知偏见
心理学的规律表明，受观察者立场、外部信息、心理惯性等因素的影响，人们在认识事物时可能产生偏见。域外的研究表明，鉴定人员受诉讼立场、鉴定方式和程序等因素的影响，极易产生两种偏见：动机偏见（motivational bias）和认知偏见（cognitive bias）。司法人员如果迷信鉴定意见，忽视对鉴定意见进行审查判断，极可能导致错误的鉴定意见被用作认定案件事实的根据，以致出现错案。（一）鉴定人可能存在动机偏见动机偏见，是指观察者受某种利益诉求的影响，在观察事物的过程中有意或无意地背离客观的要求和标准，以致产生认识上的偏差。“动机偏见‘接近公众对偏见的观念’（如果裁判者希望一方获胜，就会产生偏见）。”虽然科学本身是没有利益诉求的，其目的仅在于描述客观事物，但其一旦进入司法领域，服务于双方当事人或裁判者，就必然受到当事人或裁判者诉讼立场的影响，产生动机偏见。在这一偏见的影响下，鉴定人员不再单纯地描述客观事实本身，而是会有意无意地迎合当事人或裁判者的诉求，描述有利于当事人或与裁判者预期一致的事实。美国有学者曾对一些非常有经验的指纹鉴定专家进行过访谈，这些鉴定专家表示，当发现指纹匹配时，他们会有积极的情绪，并且他们对抓获犯罪人和破获案件有着个人兴趣。有些不合理的制度设置还会进一步加剧实验室工作人员的这种心理倾向。例如，在美国，绝大多数法庭科学实验室受执法部门管理（如警察机构），实验室的负责人要向执法部门的领导报告工作。有些执法部门为了追求胜诉的结果，设置了非常不合理的激励机制，如每获得一份有罪判决，实验室就可以得到一笔费用。受这些因素的影响，很多实验室工作人员制作报告时有明显的利益倾向，严重违背科学的客观属性。“（1）制作报告时尽量包含最少的信息，以便不给‘对方’提供交叉询问的子弹；（2）报告结论时不作解释，因为一旦进行解释，就有可能出庭作证；（3）遗漏一些关键点，以便把不知底细的交叉询问者诱入圈套。”（二）鉴定人可能存在认知偏见认知偏见，是指观察者基于一定的表象或心理惯性，在观察事物过程中出现的判断本身与判断的对象不一致，以致产生的认识上的偏差。“认知偏见是一种偏离规范与理性的判断模式，在这一模式下，对他人或者环境的推论以一种不符合逻辑的方式得出。”科学注重研究的客观性，为了避免科学工作者受到无关信息以及背景信息等因素的影响，以致产生认知偏见，科学界设置了严格的屏蔽信息、避免偏见的纪律和规则。“诸如医药以及心理学界的科学纪律已经领会到了偏见的危险，并意识到偏见可能在无意识的情况下发生，因而，他们通常使用盲测等方法作为防范机制。”相反，在司法鉴定领域，认知偏见问题一直未能得到应有的重视。“法庭科学，作为一种实践，长期以来一直不理会认知偏见，相反，将其概念化为一个伦理问题，认为该伦理问题可以通过道德纪律克服，而不是像一个内生的认知问题那样，采用克服偏见的方法进行处理。”由于过分迷信法庭科学活动的客观性，忽视该领域的认知偏见问题，法庭科学界几乎没有设置防范认知偏见的机制。不仅如此，司法鉴定领域还普遍采用很容易导致产生认知偏见的鉴定方式，如在进行形态类鉴定时，鉴定人通常对检材和样本进行一对一的比对。“在采用这些视觉鉴定方式时，无论它们是轮胎痕迹、鞋印，或者是咬痕，都是同潜在的嫌疑人的目标模式进行比对。”然而，法庭科学鉴定也具有很强的主观性，很容易受到干扰因素的影响，缺乏预防认知偏见的机制可能造成非常严重的后果。近年来，有关法庭科学领域认知偏见的研究充分证明了这一点。第一，研究表明，司法鉴定很容易受到各种干扰因素的影响而发生认知偏差。譬如，一般认为，DNA鉴定的客观性非常强，是鉴定领域的“黄金标准”，很难受到客观因素的影响，然而，有关DNA鉴定的实验证明，实际情况并非如此。2011年，以英国学者易蒂尔·E.德罗尔（Itiel E. Dror）和美国学者格雷格·汉皮基安（Greg Hampikian）为首的研究团队公开发表了一项有关DNA鉴定的实证研究成果，这也是第一项公开发表的有关DNA鉴定的实证研究成果。该研究团队根据佐治亚州的信息自由法案获取了一起真实刑事案件的DNA混合检材。在这起真实的刑事案件中，几名被追诉人被指控轮奸，其中一名被追诉人认罪并作证证明其他人也参与了轮奸，以便与检控方达成辩诉交易，然而，其他几名被追诉人均否认参与了轮奸。检控方将轮奸案的混合检材送鉴定人鉴定，这些鉴定人在了解案件相关背景信息的情况下进行了鉴定，结果显示，其他几名被追诉人都不能被排除贡献了DNA混合检材。该结论对检控方的指控至关重要，因为根据佐治亚州的法律，在没有补强证据的情况下，认罪的强奸者的证言是不可采的。就该案而言，如果鉴定意见能够排除其他被追诉人，或者哪怕结论是“不确定”，已认罪的被追诉人的有罪证言都不可采。研究团队获取了该案的DNA检材之后，让17名鉴定人对该DNA检材进行了重新鉴定。研究团队对这些鉴定人屏蔽了案件信息，让他们在没有背景信息的情况下独立地对DNA混合检材以及被害人和三名被追诉人的DNA分型结果进行鉴定。鉴定结果，主要是对第三个追诉人的鉴定结果令人吃惊，只有一名鉴定人的结论与最初的结论相同，认为第三个被追诉人不能被排除，有4个鉴定人的结论是不确定，还有12个鉴定人认为第三个被追诉人可以被排除。该实验有力地证明，司法鉴定很容易受到各种干扰因素的影响而发生认知偏见。即使是DNA鉴定这种客观性非常强的鉴定，如果缺乏必要的预防偏见的机制，仍然可能发生错误。第二，研究表明，不合理的鉴定程序和方式将会加剧认知偏见问题。例如，一对一的鉴定比对程序很容易导致鉴定人错误地认定同一。1987年，美国学者拉里·S.米勒（Larry S. Miller）发表了一项有关毛发鉴定的实证研究成果。在该研究中，研究人员选择了14名选修高等刑事实验室课程的大学生作为实验对象。研究人员让这14名学生对56组毛发进行比对，根据比对方式的不同，这56组毛发被分为两大类。第一类采用列队鉴定程序进行比对。具体而言，每组毛发包含一根检材毛发，以及五根样本毛发，这些检材毛发与样本毛发在长度、粗细、颜色以及鳞型等方面都非常类似，但事实上它们都不来自于同一个人。第二类采用一对一的比对鉴定程序。具体而言，每组毛发包含一根检材毛发和一根样本毛发，这两根毛发在各个方面也都非常类似，但同样并非出自同一个人。实验结果显示，采用列队程序进行的鉴定中，错误率仅为3.8%，而在采用传统的一对一的程序进行的鉴定中，错误率则高达30.4%。五、我国立法在防范司法迷信鉴定方面的缺陷
自20世纪80年代以来，随着法治建设进程的启动，我国司法鉴定制度也进入创建阶段。然而，长期以来，基于打击刑事犯罪的需要，相关部门在建构刑事司法鉴定制度时，更为关注如何充分发挥司法鉴定协助公安机关侦查破案的作用，对司法鉴定程序运作不当可能引发的问题则关注不足。这一倾向导致我国《刑事诉讼法》以及相关法律、法规、司法解释中防范公安司法人员迷信鉴定意见的规定较少，实践中，办案人员迷信鉴定意见的现象较为严重。（一）对鉴定意见的审查机制较为薄弱在我国实践中，公安司法人员对鉴定意见，尤其是对公安机关鉴定部门出具的鉴定意见，往往持信任态度，经常不仔细审查就用作认定案件事实的根据，这是造成冤假错案的重要原因。公安司法人员之所以对鉴定意见普遍持信任态度，除因为办案人员认为鉴定系专业性问题，自己不具备相关知识，没有能力进行审查鉴别外，与我国相关制度与作法不合理，导致办案人员难以对鉴定意见进行深入审查也有紧密的关系。1.鉴定人普遍不出庭作证要遏制司法对鉴定的迷信，最根本的途径是承认司法鉴定是鉴定人员运用科学原理、规律对案件证据进行分析判断的本质属性，使办案人员能够根据科学的要求和标准对鉴定意见进行审查和评估。而要做到这一点，一个首要前提是办案人员能够理解科学的要求和标准，进而能够根据该要求和标准审视鉴定的原理和过程。在审判阶段，鉴定人出庭作证，向法庭详细阐明鉴定所依据的原理和方法以及鉴定的过程和步骤，是帮助法官尽快了解相关科学知识，从而判断鉴定意见是否正确的最有效的途径。相反，如果鉴定人不出庭，那么法官对鉴定意见的判断只能建立在书面鉴定意见的基础之上，而书面鉴定意见囿于篇幅，所记载的内容通常非常有限，这导致法官很难对鉴定的原理、方法、过程等进行有效审查，以致不得不迷信鉴定意见。我国1979年和1996年《刑事诉讼法》都没有规定鉴定人必须出庭作证，实践中，鉴定人出庭作证的案件凤毛麟角。由于鉴定人基本不出庭，法官在审判时普遍将书面鉴定意见直接用作定案的根据，因此导致出现冤假错案。为解决这一问题，2012年修正的《刑事诉讼法》第187条（2018年《刑事诉讼法》第192条）规定：“公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对鉴定意见有异议，人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。”该条虽然对鉴定人出庭作证的条件作出了明确规定，但存在严重问题：首先，该条对鉴定人出庭作证设置的限制条件过于苛刻。本来，鉴定意见涉及案件的专业性问题，对案件的最终处理发挥至关重要的作用，因而如果控辩双方对鉴定意见存在异议，鉴定人就应当出庭作证，但是按照该条的规定，仅仅控辩双方对鉴定意见有异议还不够，还必须人民法院认为鉴定人有必要出庭，鉴定人才出庭作证，这极不合理。其次，2012年《刑事诉讼法》第187条对法官判断鉴定人应否出庭作证没有规定任何具体标准，只要法官不希望鉴定人出庭作证就可以不通知其出庭作证，不需要说明任何理由，这给法官滥用自由裁量权留下了巨大的空间。按照我国《刑事诉讼法》的规定，只有公安司法机关有权直接启动鉴定程序，因而提交法庭的鉴定意见通常都来自控诉方。与此同时，我国不少法官都存在追诉有罪的倾向，对控方的证据经常持信任的态度，对追诉机关借助科技手段得到的鉴定意见更是信任有加，因而当辩方对鉴定意见提出异议时，法官很可能以鉴定人没有必要出庭作证为由拒不通知鉴定人出庭作证。根据司法部的统计，2017年，全国法院向鉴定人发出出庭通知的次数仅占全部司法鉴定委托业务量的1.2%，比2016年的1.43%进一步降低，充分证明了这一点。2.法官对鉴定意见的审查极为形式化首先，法官无须对鉴定所依据的原理进行审查。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（以下简称最高法《解释》）第97条对法官审查鉴定意见的内容作出了明确规定。根据该条的规定，法官对鉴定意见的审查包括10个方面的内容：鉴定机构和鉴定人是否具有法定资质；鉴定人是否存在应当回避的情形；检材的来源、取得、保管、送检是否符合法律、有关规定，等等。然而，这10项内容中并不包括鉴定所依据的原理。这意味着，在我国刑事诉讼中，法官在对鉴定意见进行审查时无须对鉴定所依据的原理是否科学进行审查。也就是说，只要某一鉴定技术在鉴定行业占据了一席之地，被鉴定机构或鉴定人员所采用，那么当控方将鉴定意见提交法庭时，法官将不再对该鉴定所依据的原理是否科学进行审查。这就意味着，我国刑事诉讼将对鉴定原理的审查判断权完全让渡给鉴定行业以及鉴定人员，这很容易导致一些未经充分验证的不成熟的鉴定技术在诉讼中大行其道。例如，20世纪末，骨龄鉴定、利用人类白细胞抗原（HLA）进行亲子鉴定等鉴定方法在我国司法实践中应用非常普遍，由于这些鉴定方法的科学有效性存在严重问题，很容易导致出现错案，因而，后来最高人民法院和最高人民检察院通过发布司法解释对这些鉴定技术在司法实践中的运用进行了限制。从实践来看，基于查清案件事实的需要，鉴定机关，尤其是公安机关下设的鉴定机关经常会将许多新兴的科学技术应用于侦查破案。这些鉴定技术有些是可靠的，有些并不可靠，最高人民法院和最高人民检察院不可能对鉴定机关采用的所有鉴定技术都作出认定。因而如果法院在对鉴定意见进行审查时完全不审查鉴定所依据的原理，很难避免法官对科学技术的迷信，导致有些鉴定原理不可靠的鉴定意见被用作认定案件事实的根据，从而发生冤假错案。其次，法院对鉴定的程序、过程和方法只需要进行形式审查而不需要进行实质审查。按照最高法《解释》第97条的规定，对鉴定的程序，法官只需要审查“是否符合法律、有关规定”；对鉴定的过程和方法，只需要审查“是否符合相关专业的规范要求”即可。然而，在司法实践中，虽然鉴定的程序、过程和方法符合法律和相关专业规范的要求，但未必能够得出鉴定意见给出的结论。因此，如果法官只对鉴定的程序、过程和方法进行形式审查，很容易得出错误的结论，以致作出错误的裁判。（二）缺乏遏制和发现偏见的机制即使法官迷信鉴定意见，但如果鉴定机制与鉴定程序设置合理，鉴定意见的错误被控制在最低限度内，那么法官迷信鉴定意见可能产生的问题也能在很大程度上得到控制。但在我国，由于立法者没有意识到鉴定过程中可能存在动机偏见和认知偏见问题，因而几乎没有设置遏制和发现、纠正偏见的机制，实践中，动机偏见和认知偏见问题都较为严重，这很容易造成错案。1.刑事司法鉴定由公安机关鉴定机构进行易导致动机偏见我国在进入21世纪之前，公安、检察、法院、司法行政机关都设有司法鉴定部门，公检法机关在刑事诉讼中通常委托本机关的鉴定部门进行鉴定，并且通常采信本机关鉴定部门出具的鉴定意见，导致出现自侦自鉴、自检自鉴、自审自鉴等问题，司法鉴定的公正性受到严重损害。为解决这一问题，全国人大常委会于2005年2月28日颁布了《关于司法鉴定管理问题的决定》（以下简称《决定》），要求撤销法院和司法行政机关下设的司法鉴定机构，由司法行政机关负责全国司法鉴定机构的统一管理，意图建立统一的司法鉴定管理体制。然而，该《决定》存在缺陷：虽然法院、司法行政机关的鉴定机构被撤销，但是公安、检察机关的司法鉴定机构被保留下来。《决定》第3条曾明确规定，“国务院司法行政部门主管全国鉴定人和鉴定机构的登记管理工作”，按照本条立法原意，司法行政机关显然应当有权对全国所有鉴定人和鉴定机构，包括公安系统的鉴定人和鉴定机构进行管理，这有利于实现司法鉴定机构的中立性，遏制鉴定人员的动机偏见。然而，公安部于2005年4月20日发布《关于贯彻落实〈全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定〉进一步加强公安机关刑事科学技术工作的通知》（以下简称《通知》），该《通知》第1条第2款规定：“《决定》所指的司法鉴定机构和司法鉴定人，是指在诉讼中面向社会提供司法鉴定服务的鉴定人和鉴定机构。公安机关所属的鉴定机构和鉴定人不属于《决定》规定的‘司法鉴定机构’和‘司法鉴定人’的范畴，不在司法行政机关登记之列。”这一《通知》将公安机关鉴定机构排除于司法行政机关的统一管理之外。由于在刑事诉讼中，绝大多数鉴定都是由公安机关委托的，而且就刑事技术鉴定而言，委托的通常都是公安机关内部的鉴定机构，公安部将公安系统鉴定机构排除于司法行政机关的统一管理之外的做法，基本上架空了《决定》的立法目的，实践中，公安机关鉴定人员在鉴定时易产生动机偏见。2.几乎没有设置防范认知偏见的程序机制相对于动机偏见，认知偏见的防范难度更大。首先，认知偏见不受鉴定人所处立场的影响，存在于一切鉴定活动中。“就法庭科学判断而言，认知偏见的影响是全面的和相对普遍的。”由于认知偏见不受诉讼立场的影响，因而即使实现了鉴定机构的独立，仍然很难避免认知偏见的产生。其次，认知偏见是在观察者无意识的情况下发生的，诚实敬业的鉴定人也会产生认知偏见，因而仅仅通过职业道德的约束无法避免认知偏见的产生。“一个诚实的犯了错误的专家是最不应该被责备的，但因此，他可能是能够在法律程序中作证的最危险的证人。”然而，在我国，立法者以及相关机构并未意识到认知偏见问题，因而也就没有设置必要的程序机制预防认知偏见。例如，公安机关《办理刑事案件程序规定》第249条和人民检察院《刑事诉讼规则》第219条都规定，侦查机关在指定或委托鉴定时，应当向鉴定人“介绍与鉴定有关的情况”。然而，对于什么是“与鉴定有关的情况”，除案件性质、接报案时间等必要信息外，是否还要告知鉴定人其他案件信息，如犯罪嫌疑人是否认罪、是否有其他证据指向犯罪嫌疑人？在告知鉴定人相关案件信息时，是应当根据鉴定的进展情况逐渐披露，还是可以一次性地将所有信息都告知鉴定人？对于这些问题，相关法律、司法解释并未提及。不仅如此，《公安机关鉴定规则》第19条第2款还要求，委托鉴定单位应当指派熟悉案（事）件情况的两名办案人员送检。司法实践中，侦查人员出于方便鉴定人鉴定等考虑，通常都会一次性告知鉴定人尽可能详尽的案件信息，鉴定人往往是在了解大量案件信息的情况下进行鉴定的，易产生认知偏见。（三）当事人对鉴定程序的参与权受到严格限制由于司法人员过于迷信鉴定意见，可能对鉴定原理存在的问题以及鉴定人员的偏见问题视而不见，因而要想将鉴定人员迷信鉴定意见的风险降低到最低限度，必须建立严密的制约机制。其中，最有效的制约是来自诉讼当事人，尤其是犯罪嫌疑人和被告人。由于诉讼当事人与案件结果有着直接的利害关系，具有强烈的发现和纠正司法鉴定错误的动力，因而域外国家和地区普遍赋予诉讼当事人，尤其是犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人以充分的参与司法鉴定程序的权利。但在我国刑事诉讼中，当事人参与司法鉴定程序的权利受到严格限制，这对纠正司法鉴定的错误，防范冤假错案的发生不利。1.当事人不享有启动鉴定程序的权利鉴定意见是一种法定的证据种类，启动鉴定程序是获得鉴定意见的必经程序，而“武器平等”是程序正义的基本要求，因而域外国家和地区普遍赋予控辩双方平等的启动鉴定程序的权利。当然，英美法系与大陆法系诉讼模式不同，因而启动鉴定程序的模式存在差别。英美法系采行对抗制诉讼模式，控辩双方平等对抗，法官中立裁判，因而不管是控方还是辩方，都有权自行启动鉴定程序，无须经过法官批准。由此可见，在英美法系国家，控辩双方启动鉴定程序的权利是平等的。大陆法系采行职权主义诉讼模式，司法审查贯穿刑事诉讼始终，不管是控方还是辩方，启动鉴定程序通常都必须经过法官批准。虽然如此，但由于法官在刑事诉讼中不承担控诉职责，因而对辩护方要求启动鉴定程序的请求，只要存在合理理由，通常会予以批准。由此可见，在大陆法系国家，控辩双方都有权启动鉴定程序，而且启动鉴定程序的权利也是平等的。但在我国，根据《刑事诉讼法》的规定，只有公安司法机关有权启动鉴定，当事人只享有在公安司法机关鉴定后对鉴定结果存在异议时申请重新鉴定或补充鉴定的权利，而没有直接启动鉴定的权利。也就是说，在我国刑事诉讼中，某一案件是否需要聘请专业人士进行鉴定，是由公安司法机关决定的。不仅如此，即便在公安司法机关鉴定完毕后当事人提出重新鉴定或者补充鉴定的申请，最终是否重新鉴定或者补充鉴定，仍然完全由公安司法机关决定；并且，由于在侦查、起诉阶段，辩护方申请重新鉴定或者补充鉴定只能向侦查机关、检察机关提出，而侦查机关、检察机关在刑事诉讼中是承担控诉职能的，因而实践中，对辩护方申请重新鉴定或者补充鉴定，侦查机关、检察机关往往不予批准。这导致控方的鉴定意见缺乏来自辩护方的强有力制约，增加了司法人员因迷信鉴定意见而作出错误裁判的风险。2.当事人不享有对鉴定活动进行同步监督的权利司法鉴定是一个非常复杂的过程，送检材料与现场提取的检材不具有同一性、检材被污染、操作程序不规范，等等，都必然影响鉴定意见的准确性。正因为如此，许多国家、地区都赋予当事人对鉴定过程进行同步监督的权利。如日本《刑事诉讼法》第170条规定：“检察官及辩护人可以在鉴定时在场。”由于当事人不了解相关专业知识，可能无法对鉴定活动进行有效监督，因而有些国家还规定，当事人可以聘请具有相关专业知识的专家对鉴定活动进行监督。如意大利《刑事诉讼法典》第230条明确规定，技术顾问“可以参加鉴定工作，向鉴定人提议进行具体的调查工作，发表评论和保留性意见，对此应在鉴定报告中注明”。但在我国，当事人对鉴定活动毫无监督权，不仅无权自己对鉴定活动进行同步监督，更无权委托技术专家对鉴定活动进行同步监督，甚至在公安司法机关告知鉴定意见以前，当事人对公安司法机关是否启动了鉴定程序都无从知晓，这种状况对纠正鉴定意见可能存在的错误极为不利。当事人与案件结果有直接的利害关系，有最强大的动力对鉴定的实施行进行监督，来自当事人的审视和质疑是监督鉴定依法进行，揭露鉴定中存在问题的最有效途径。这一监督途径的缺失意味着公安司法机关的鉴定活动只能依靠内部的自律和监督机制保证其规范性，而自我监督存在严重不足，即使鉴定活动出现问题，也难以被及时发现和纠正，这很容易导致鉴定意见出现错误，诱发冤假错案。六、我国防范司法迷信鉴定相关制度之完善
（一）强化对鉴定意见的审查机制1.完善对鉴定人出庭条件及例外的规定域外不同国家、地区对鉴定人出庭作证范围的规定不同，其中，最典型的有两种模式：一是以俄罗斯等国家为代表的激进模式，要求鉴定人必须出庭作证，没有设置任何例外。二是以德国为代表的保守模式，规定鉴定人原则上必须出庭作证，但是在法定的例外情形下，如控辩双方同意，或因死亡、疾病及其他无法排除的障碍，鉴定人可以不出庭作证。第一种模式要求所有鉴定人必须出庭作证，有利于协助法官对鉴定意见进行充分的审查，但不利于提高诉讼效率；第二种模式规定如果控辩双方同意，那么鉴定人可以不出庭作证，这值得肯定，但规定如果因鉴定人死亡、疾病等客观原因可以不出庭作证不具有合理性。在此类情况下，最合理的做法是延期审理或另行委托鉴定人重新鉴定，而不是允许鉴定人不出庭作证。基于以上分析，笔者认为我国可以对以上两种模式取其长、去其短，建立一种折中模式：原则上，鉴定人必须出庭作证，否则其鉴定意见不能用作认定案件事实的根据，但是控辩双方对鉴定意见没有争议的，鉴定人可以不出庭作证。这一制度设计确立了鉴定人必须出庭作证的原则，有利于发现鉴定意见中可能存在的问题；同时，对于控辩双方对鉴定意见没有争议的案件，鉴定人可以不出庭作证，又兼顾了降低诉讼成本、提高诉讼效率的要求。在鉴定人因身患疾病或其他客观原因确实无法出庭作证的情况下，如果控辩双方对鉴定意见没有争议，鉴定人可以不出庭作证；如果控辩双方对鉴定意见存在争议，法院应当决定延期审理或另行委托鉴定，不得在鉴定人没有出庭的情况下，直接出示书面鉴定意见。2.规定法官应当对鉴定的原理、方法、过程等进行实质审查第一，应当对鉴定所依据的原理进行审查。如前所述，长期以来，我国相关法律文件并不要求法官对鉴定所依据的原理进行审查，实践中，法官也往往觉得自己不精通相关专业知识，因而惮于对鉴定所依据的原理进行审查。但实际上，许多传统上被长期使用的鉴定方法所依据的原理其实是存在缺陷的，有的甚至逐渐被法律界所否定，因此法官在对鉴定意见进行审查时，应当敢于对鉴定技术所依据的原理，特别是新兴鉴定技术所依据的原理进行审查。最高人民法院于2020年7月31日发布的《关于人民法院民事诉讼中委托鉴定审查工作若干问题的规定》第2条明确规定：“拟鉴定事项所涉鉴定技术和方法争议较大的，应当先对其鉴定技术和方法的科学可靠性进行审查。所涉鉴定技术和方法没有科学可靠性的，不予委托鉴定。”这一规定值得立法时借鉴。在审查鉴定原理的可靠性时，可以适当借鉴美国多伯特案的标准，从以下几个方面进行审查：该原理是否已经受到（或者能够受到）检验；该原理是否在刑事鉴定之外的其他领域得到运用，运用的情况如何；运用该原理进行鉴定时能否计算误差率；运用该原理进行鉴定时是否存在可以遵循的操作标准；该原理所涉及的科学领域对该原理的接受程度。第二，应当对鉴定的方法、过程进行实质审查。法官应当借助各种必要的手段充分理解鉴定的方法、过程，并在此基础上判断能否通过该方法、过程得出鉴定意见给出的结论。相较于鉴定的结果，法官应当将对鉴定方法、过程的审查作为审查的核心和重点。美国学者伯特·布莱克（Bert Black）曾经指出，只要法官关注对鉴定方法、过程的审查，而不是对鉴定结果的审查，他们完全有能力对鉴定意见得出正确的判断。“那些有效掌控医学和科学证据的法庭之所以做到这一点，通常是因为他们识别并检验蕴藏在鉴定结论之后的推理的过程。他们将推理过程与科学界已接受的实践相比较，经常寻求科学界的文献作为指导，以判断推理是否适用于给定案件中的相关事实。他们分析的焦点不仅仅在于专家结论的法律充分性，更在于得出结论的方式。”第三，应当通过必要的制度设置增强法官理解鉴定原理和鉴定过程的能力。要求法官对鉴定原理和鉴定过程进行实质审查面临的最大困难在于，法官是科学界的外行，通常对鉴定所涉及的专业知识并不了解。为解决这一问题，有必要采取以下改革措施，增强法官对鉴定原理和鉴定过程的理解能力：首先，应当改变鉴定人作证的方式，明确要求鉴定人以法庭能够理解的方式作证。例如，对于那些经验比对类鉴定，如指纹鉴定、笔迹鉴定、枪弹痕迹鉴定等，鉴定人应当向法庭展示检材和样本经过放大的图片或者照片，然后向法庭描述根据行业规范所确定的特征比对点，在此基础上，法庭就能够判断哪些比对点具有同一性，哪些比对点不具有同一性，并据此形成鉴定意见是否正确的心证。实验室分析类鉴定，如DNA鉴定、药物成分鉴定等，鉴定人“应当将科学结果转化为非科学家能够理解的语言”，以帮助法官了解科学实验的原理及过程，并在此基础上判断鉴定意见是否正确。其次，可以通过培训或者制定指导手册等方式增强法官理解科学证据的能力。例如，美国联邦司法中心就曾制定科学证据参考手册，其宗旨在于“以一种有助于处理专家之间争议的方式给法官提供掌握某一特定领域科学知识的快速通道”。该手册就如何处置专家证言，以及在评判专家证言时需要考虑哪些因素等问题给法官提出建议，并且就评估以下七个领域的专家证言问题提供了独立的参考指南：流行病学、毒理学、调查研究、DNA分析、统计推理、多重回归分析以及经济损失评估。（二）完善司法鉴定的体制与程序1.将鉴定机构从侦查机关中剥离出来，防范鉴定人员的动机偏见在我国，刑事案件的鉴定通常由附属于公安机关，甚至侦查部门的鉴定人员进行鉴定，这导致公安机关的鉴定机构在鉴定时很容易受到动机偏见的影响，出具符合侦查人员预期的鉴定意见，我国近年许多冤案的发生都与此有紧密关系。为遏制鉴定人员产生动机偏见，建议我国未来对司法鉴定体制作进一步改革，将公安机关司法鉴定机构从公安机关剥离出来，划归司法行政机关管理。这一改革可能面临的最强烈质疑是：侦查活动经常非常紧急，公安机关司法鉴定机构划归司法行政机关以后，可能难以满足侦查的紧急需要。笔者认为，这种担心是没有必要的。因为公安机关司法鉴定机构划归司法行政机关以后，还有一项重要职责是协助侦查机关侦查破案，只是其经费、管理等由司法行政机关负责。为适应侦查活动的紧急需要，甚至可以规定司法行政机关下属的司法鉴定机构应当在公安机关设置分支机构，即便在夜间、周末、节假日，也应当24小时轮流值班，随时满足公安机关侦查破案的需要。考虑到短期内将公安机关鉴定机构划归司法行政机关确有难度，可以采取一个过渡措施：在将公安机关鉴定机构划归司法行政机关之前，公安机关依然可以委托内部鉴定机构进行鉴定，但是公安机关鉴定机构出具的鉴定意见的证据能力受到一定的限制：辩护方未提出异议的，才能在法庭上出示；如果辩护方提出异议，必须委托公安机关鉴定机构以外的中立鉴定机构进行鉴定。2.采取系列措施，有效防范认知偏见首先，应当对鉴定人员合理屏蔽案件信息。从防范认知偏见的角度而言，应当对鉴定人员完全屏蔽案件信息，但是很多情况下，如果鉴定人员完全不了解案件情况，将很难作出正确的判断。为了解决这一问题，有学者建议采用依序披露的方式对鉴定人披露案件信息。所谓依序披露，就是根据鉴定的需要，一点一点地向鉴定人披露案件信息。依序披露程序要求对实验室工作人员进行分工，有的人担任案件管理员，负责管理案件信息，其有权了解全部案件信息；有的人负责实验室分析，这些人将被屏蔽非必要的案件信息。依序披露程序要求对检材和样本的鉴定分别进行。“先对检材进行检测和解释，并详细记录解释的内容，然后才开始对样本进行比对。”具体而言，第一步，实验室分析人员对检材进行检测，并解释检测结果；第二步，当检验检材的解释结果被记录下来之后，有关样本的信息将被依序披露给实验室分析人员；第三步，实验室分析人员对样本进行检测，并记录相关结果；第四步，实验室分析人员将检材和样本的检验结果进行比对。其次，必要时采用列队比对的鉴定方式。对辨认，中外法律界已经形成共识：如果采用一对一的辨认方式，辨认者很容易基于对警方的信任心理，作出肯定的回答，因而应当进行混杂辨认。而对鉴定，基于对鉴定人员专业性的认同，法律界长期以来认为不需要采用列队鉴定的方式。但实际上，如前所述，鉴定人员也存在认知偏见，如果采用一对一的鉴定方式，也很容易受到误导。美国学者拉里·S.米勒（Larry S. Miller）的研究结果表明，如果采用列队程序进行鉴定，错误率仅为3.8%；而如果采用传统的一对一的程序进行鉴定，错误率则高达30.4%。因此，建议我国未来立法时规定，必要时应当借鉴辨认程序的经验，将目标样本混入其他类似样本中，让鉴定人对检材和多份样本进行比对。（三）扩大当事人对鉴定程序的参与权1.赋予当事人鉴定程序启动权如前所述，从域外国家、地区来看，鉴定程序的启动模式有两种：一是英美法系的当事人委托模式：控辩双方都有权自行启动鉴定程序，委托鉴定人进行鉴定，无须经过法官批准；二是大陆法系的法官委托模式：控辩双方都无权自行启动鉴定程序，控辩双方启动鉴定程序都必须向法官提出申请，由法官委托鉴定人。这两种模式各有优缺点：当事人委托模式有利于充分发挥控辩双方委托鉴定人的积极性，使控方的鉴定意见受到来自辩方鉴定意见的强烈挑战，能够有效防止办案人员以及鉴定人对鉴定意见的迷信和偏见。但是，在当事人委托模式下，鉴定人是控辩双方委托的，鉴定人很可能侧重于寻找对委托人有利的信息，而不是站在客观公正的立场上进行鉴定，以致出现鉴定人的当事人化。法官委托模式的优点是有利于保障鉴定人的公正性，能够确保鉴定人站在客观公正的立场，严格依据事实和法律进行鉴定，其缺点是法官的严格审查可能导致控辩双方提出的有些鉴定申请，尤其是当事人提出的鉴定申请被驳回，这不利于保护当事人对司法鉴定的参与权，不利于防范司法人员对鉴定的迷信。那么，我国未来应当建立哪种鉴定程序启动模式呢？笔者认为，我国应借鉴英美法系的当事人委托鉴定模式，规定控辩双方都有权委托鉴定。其一，大陆法系的法官委托鉴定模式不符合我国的司法体制。如果建立法官委托鉴定模式，那意味着法官必须有权介入审前程序，不管是当事人，还是公安机关、检察机关启动鉴定程序，都必须向法官提出申请。而按照我国《宪法》以及《刑事诉讼法》确立的权力架构，公检法三机关分工负责、互相配合、互相制约，法院无权介入审前程序，无权对公安机关、检察机关的行为进行审查，因而法官启动模式不符合我国国情。其二，建立当事人委托鉴定模式，意味着如果当事人认为侦查机关、检察机关委托的鉴定机关出具的鉴定意见存在错误，就可以自行委托鉴定人进行鉴定。如果当事人委托的鉴定人出具的鉴定意见与侦查机关、检察机关的鉴定意见不一致，法院可以通知控辩双方的鉴定人都出庭作证，通过当庭质证揭露鉴定意见存在的问题。相反，如果采用法官委托鉴定模式，法官基于降低诉讼成本、提高诉讼效率等考虑，可能会对控辩双方的鉴定申请进行严格审查，以致很难启动鉴定程序，这不利于纠正控方鉴定意见中可能存在的错误之处。2.建构辩护方及其委托的专家辅助人对鉴定活动进行同步监督的机制鉴定过程是否规范、科学直接决定着鉴定结果是否准确、可信，因此，审查鉴定意见是否正确，一个重要方面是审查鉴定过程是否规范、科学。虽然中外立法通常都要求鉴定文书对鉴定的过程进行记载，但记载的往往比较简略，尤其是鉴定过程如果存在错误、不规范之处，鉴定人员通常不会在鉴定文书中如实记录，因此，要有效监督司法鉴定规范并科学地实施，一种重要方式是赋予辩护方对鉴定活动进行同步监督的权利。域外许多国家、地区立法都规定辩护方有权对鉴定的实施进行同步监督，建议我国在未来立法时也规定，辩护方有权在鉴定时在场，对鉴定的实施进行同步监督。侦查机关提交鉴定的检材是否就是侦查人员在犯罪现场发现和提取的检材直接决定着鉴定意见能否真实反映案件的客观实际，因此辩护方对鉴定进行监督首先必须对侦查机关提交鉴定的程序进行监督。侦查机关在委托鉴定时，应当通知辩护方到场，辩护方有权核查侦查机关提交鉴定的检材是否是犯罪现场提取的，现场勘验笔录是否记录了该检材提取的过程，封存检材的袋子是否发生破损，检材是否变质或被污染、替代，从而确认提交鉴定的检材与在犯罪现场提取的检材是否具备同一性和真实性。由于辩护方对鉴定所涉及的专业性问题往往不了解，因而为了更有效地监督鉴定依法进行，不少国家、地区规定，辩护方可以委托精通相关专业知识的专家担任顾问，对鉴定活动进行监督。我国2012年修正的《刑事诉讼法》确立了专家辅助人制度，专家辅助人的职责就是“根据其专业知识，发现鉴定中存在的问题”，因而建议我国在未来立法时借鉴域外的经验，规定专家辅助人有权在鉴定时在场，对鉴定的过程进行同步监督。赋予当事人及其委托的专家辅助人对鉴定活动进行同步监督的权利，可能引起鉴定机构及鉴定人员的抵触情绪，为了缓和这一问题，可以采取两步走的改革策略：首先，由一个中立的第三方，如见证人对鉴定活动进行同步监督，甚至可以采取同步录音、录像的方式进行监督。事实上，国外就存在类似的做法，英国高级警察协会在其制定的《数据证据良好操作指南》中提出了对电子数据进行鉴定的四项原则，其中第三项原则明确指出，在对电子数据进行鉴定时，“一个独立的第三方应当能够检查那些过程（电子证据的鉴定过程，引者注），并得出相同的结论”。该《指南》第2.2.4条规定：“为了遵守数据证据的鉴定原则，只要情况允许，在符合比例原则和相关性原则的情况下，应当对电子设备制作一份影像材料……进而使一个独立的第三方能够再次检查并得出同样的结论，而这正是第3项原则要求的。”其次，待将来时机成熟，鉴定机构以及鉴定人员在心理上能够接受时，再明确规定辩护方及其委托的专家辅助人有权在鉴定时在场，对鉴定过程进行同步监督。本文发表于《中国法学》2021年第6期，因篇幅限制，注释省略。作者身份信息为发文时信息。
点击“阅读原文”可跳转知网平台下载全文